探讨ￜ个人运输建筑垃圾的定性处罚——基于安徽省肥西县城管执法实践的思考
近年来，随着城市化进程的不断加快，安徽省肥西县在建、待建工地的数量不断增加，建筑垃圾处置行业呈现出一片欣欣向荣的景象，然而由于相应的法律规范不健全，执法实践中的具体做法不一，导致同案不同罚的现象屡有发生。
本文通过两个案例，结合两部法律规范，梳理了肥西县城管执法部门对个人运输建筑垃圾的处罚实践、仍然存在的问题及可能改进之路径，尽管可能会带有一定的区域性特征，但仍期望以此抛砖引玉，共同推进建筑垃圾处置立法和执法的不断完善。
一、执法实践中发生的案例
案例一：甲某系某街道居民，他用自家的农用车从某工地上拉了一车渣土，准备运回去垫自家门前的一条路。当其行使至某路段时,被巡查的城管执法人员拦下。经勘查，现场未倾倒。
案例二：乙某自己买了一辆建筑垃圾运输车，挂靠在某公司名下。当公司没活时，他就通过先前加入的QQ群、微信群揽私活。群成员大多是司机，也有工地负责人、私人包工头等，他们利用这些群传递消息、互通有无。一天，乙某收到某私人包工头发来的信息，说某建筑工地有建筑垃圾需要外运，价格为每方多少钱，责任自负。乙某接活，期间未办理任何手续，后被查获。
二、执法实践中的具体做法
（一）针对案例一的定性处罚
针对案例一有两种不同的处理意见。一种意见认为，应当依据《城市建筑垃圾管理规定》第15条、第26条对甲某责令改正并处罚款200元。《城市建筑垃圾管理规定》第15条规定：“任何单位和个人不得随意倾倒、抛撒或者堆放建筑垃圾。”第26条规定：“任何单位和个人随意倾倒、抛洒或者堆放建筑垃圾的，由城市人民政府市容环境卫生主管部门责令限期改正，给予警告，并对单位处5000元以上5万元以下罚款，对个人处200元以下罚款。”
另一种意见则认为，不应当处罚。理由是：第一，《城市建筑垃圾管理规定》第15条无“等”字，该条规定以穷尽列举的方式限定了个人不得随意处置建筑垃圾的三种行为，即倾倒、抛撒和堆放，并不包括运输，因此无法据此推出禁止个人运输建筑垃圾的结论。从严格适用法律的角度来说，即使当事人有倾倒的想法乃至预备行为，但只要没有实行行为，我们都无权处罚。第二，《合肥市市容和环境卫生管理条例》第41条第1款规定：“处置建筑垃圾的单位，应当向市容部门提出申请，经核准后，方可处置。”根据字面意思来理解：①运输建筑垃圾的单位应当取得《建筑垃圾运输经营许可证》和《建筑垃圾单车运输证》，若未取得该“两证”，则涉嫌未经核准擅自处置建筑垃圾。②该条款的主体是特殊主体（单位）而非一般主体，因为并未提及个人，所以它并不当然禁止个人运输建筑垃圾。第三，行政执法具有谦抑性，不应过分限制个人对建筑垃圾的处置权。这里的处置指的是对建筑垃圾的资源化利用。关于建筑垃圾的立法大都有一个共同点，即鼓励对建筑垃圾进行资源再利用，不同的是对单位规定了审批程序而未提及个人。因此，个人拉点土回家垫门前道路，有实际用途，且未产生危害后果，即使有倾倒的实行行为，也可以不予处罚。
（二）针对案例二的定性处罚
案例二，处罚是必然的，关键在于应当依据何种法律规范，处罚哪些违法主体？个人运输建筑垃圾通常涉及三方当事人，分别是车辆挂靠公司、个人以及委托运输方，实践中的一般做法是“以处罚挂靠公司为主，处罚个人为辅，同时处罚委托运输方”。
第一，处罚车辆挂靠公司。要求驾驶员提供机动车行驶证以确定车辆所属，机动车行驶证是记载车辆信息的法定凭证，是确定公司及相关人员权利义务的法定凭证，不因当事人的主观意志而发生改变。即使驾驶员在笔录中说“公司不知情，都是我自己干的”，也不免除挂靠公司最低限度的监管不力导致违法行为发生所应承担的相应的法律责任，除非挂靠公司有充足证据证明自己确实不知情或确实不应当承担责任。比如说，实际承运公司与挂靠公司不一致，即实际承运公司找其他运输公司的挂靠车辆非法运输建筑垃圾，此时处罚实际承运公司。处罚挂靠公司的法理在于：①是权责一致的必然要求，收取利益就要承担相应责任。至于说，允许挂靠是因为有的地方行业主管部门要求运输车辆必须有挂靠公司，否则不予办理保险、证照，不得从事道路经营运输；个人与挂靠公司也在协议中明确约定挂靠的事项和范围仅限于办保险、办证照等各种手续，在所不问，行政法规的执行力不因民事合同的约定而发生变更。②若不强化挂靠公司的监管责任，不但行政处罚失去了“抓手”，就连日常的管理也无法有效开展，更奢谈遏制越来越多的个人擅自运输建筑垃圾违法行为的发生。
第二，处罚个人。若乙某现场已倾倒，则可依据《城市建筑垃圾管理规定》第15条、第26条处以200元罚款；若乙某现场未倾倒，则无法依据现行法律规范将其定性为个人随意倾倒建筑垃圾。此时的处理方式有：①尽管不处罚款但可给予警告或暂扣。警告的方式除口头外，还可下达责令改正通知书或者要求当事人写保证书。暂扣，指的是查封扣押当事人涉嫌违法的车辆，使其最长在60日内无法使用该车辆从事生产经营活动，从而起到一定的惩戒、威慑作用。②抓运输未覆盖或密闭不严。《合肥市市容和环境卫生管理条例》第36条规定：“运输生活垃圾、建筑垃圾、砂石以及液体散装货物的车辆，应当密闭，不得遗撒、泄漏。”该条款的主体是一般主体而非特殊主体，因此可以适用于个人。
第三，处罚委托运输方。个人运输建筑垃圾具有一定的对向性特征，因此除了可以处罚个人以外还可以处罚委托运输方。委托运输方有两个，分别是建设方和施工方。《合肥市市容和环境卫生管理条例》第四十一条第二款规定：“建设单位或者施工单位应当委托具有相应资格的运输单位及时清运、处置工程建设过程中产生的建筑垃圾”。《城市建筑垃圾管理规定》第13条规定：“施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输。”两部法律规范稍微有点不同，《合肥市市容和环境卫生管理条例》规定的责任主体既有建设方也有施工方，但委托对象仅限于单位而不涉及个人；《城市建筑垃圾管理规定》规定的责任主体仅为施工方，但委托对象既包括单位也包括个人。
三、仍然存在的问题及可能改进之路径
（一）仍然存在的问题
1.个人虽运输但未倾倒，仍难以有效处罚。俗话说捉贼要捉赃，在援引《城市建筑垃圾管理规定》第15条、第26条对个人处罚款200元时，需要抓“现行”，即抓现场实际倾倒、堆放或抛撒，否则不得给予行政处罚，因为成文法就摆在那里，执行机关无权作扩大解释。运输未覆盖或密闭不严的情形现在很少发生，因为人总是聪明且善于学习的，扯一块“破布”覆盖在车厢上并不会增加多少成本。查扣车辆60日，的确可以暂时制止违法行为的发生并起到一定的惩戒效果，但是将行政强制措施当作行政处罚来用，难以从法理上自圆其说，并且“暂时”也表明其并非根治之法。
2.违法成本过低,难以形成有效威慑力。《城市建筑垃圾管理规定》第26条对个人罚款设定的上限为200元，即使顶格处罚，逮到一次罚200，相较于偷运一车渣土350元以上的收益，违法成本仍然过低，根本不足以形成威慑力，行政政策之目的难以实现。想想看，偷偷摸摸的干，能被查处到的概率又有多大？与之相反，行政执法成本却在大幅度增加，某位领导开玩笑说“罚的钱还不够制作卷宗的成本”。
3.办案手段有限，处罚挂靠公司或委托运输方难度太大。处罚挂靠公司、委托运输方的困难在于，城管执法部门办案手段有限、强制约束手段有限，调查取证存在非常大的难度，遇有当事人或相关人员不配合的情形，通常很难办理下去。请求公安司法部门的协助，理论上可行但实践中缺乏可操作性，除非是有重大影响力，上级领导督办的案件，对此一线执法人员有着深刻的体会。现在，随着科学技术的飞速发展，新型违法行为不断涌现，进一步加深了案件办理难度。例如，案例二中当事人利用QQ群、微信群等新型通讯媒介揽私活的违法行为，就很难确定委托运输方是谁？很难确定私人包工头的招揽行为是单位行为还是个人行为？
（二）可能改进之路径
苏力教授在谈中国基层法治时，曾表扬基层法官的基层智慧。其实，基层治理智慧不仅仅存在于基层法官的大脑之中，同样也存在于一线行政执法人员的大脑之中。我们经常听到这样一句话——立法不能解决所有问题，但实际情况却是有些问题当基层法官、一线执法人员穷尽自己的智慧仍不能解决之时，最终也就只能寄希望于立法。
在建筑垃圾处置领域，处罚不是最终目的，整改才是重中之重，因此必须要找出一方责任主体来。就个人运输建筑垃圾而言，最直接、最明显、最利益攸关的责任主体莫过于运输建筑垃圾的那个人，“扣谁的车谁才会着急”，因此有必要明确个人运输建筑垃圾也属于可处罚的违法行为，有必要提高对个人罚款数额的上限。
《哈尔滨市建筑垃圾管理办法》第28条第1项规定：“个人从事运输建筑垃圾的，责令改正，每车处以500元以上2000元以下罚款。”《武汉市建筑垃圾管理暂行办法》第29条第1项规定：“未经许可擅自从事建筑垃圾运输的，对单位处5000元以上3万元以下罚款，对个人处1000元以下罚款。”《南宁市建筑垃圾管理办法》第13条规定：“个人和个体工商户不得从事建筑垃圾运输活动。”
在当前某些现状难以改变的情况下，借鉴上述立法，结合自身实际，建议地方政府或人大以后再修规立章时增加这样一条规定：“禁止个人从事建筑垃圾处置经营活动”，并在对应的罚则中将罚款数额提高到1000元以下或与公司未办理单车运输证的罚款数额持平，每车次1000元；或将罚款数额设置为违法所得一倍以上三倍以下。这样规定的优点在于：①处置是一个上位概念，包含倾倒、堆放、运输等多种行为；②经营表明处罚的是从违法行为中获利的行为而非其他；③加大了个人的违法成本。